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即将退休,人生开始一个新的阶段。应该到做总结的时候了。虽然身体还行吧,说不定那天就“米了”(柳州俚语即“死了”)。因此,在余下的时光,再赶回新潮,写写博,心得体会,经验教训和人生感悟,都是可以写的。想想也是一件乐事。

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【转载】常识、实践与宪法  

2013-01-27 18:15:35|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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本文转载自周永坤《常识、实践与宪法》


    接一电子书稿,名曰《常识与实践》。打开一看,乃一宪法学著作,略感意外。掩卷沉思,始觉将宪法与常识相勾连不失为一个很好的研究思路。诚如卢梭所言,风俗是最好的宪法,风俗就是一种常识。将常识认作宪法基础的可行性与法律论证方法有关。兴许朋友们都记得所谓“明希豪森困境”。德国法哲学家汉斯?阿尔伯特认为,任何科学的命题都可能会遇到“为什么”的无穷追问,直至无穷地递归,或者在相互支持的论点之间循环论证,或者以某个“教义”或者“信条”终结追问。阿尔伯特将之概括为“明希豪森困境”——一个抓住自己的头发试图将自己提出沼泽地的幻想家的困境。

    法律论证与科学论证不同,科学论证可以从大家(同行)都观察得到的事实为依据,一锤定音。例如伽利略将重物从比萨斜塔上往下一扔,大家都看到大小不同的球同时落地,于是亚里士多德、校长、教授们,一下子通通都被击倒。但是法律本身建立在一定的价值认同之上,而价值具有主观性的一面,这就很难达成共识。当人们追问法律的正当性时,人们可以借助宪法,但是宪法的正当性何来?这就不免陷入所谓的明希豪森困境。宪法论证摆脱明希豪森困境的办法之一就是“常识”,宪法的正当性就在常识之中。例如,英美宪法的重要原则是正当程序原则,它就源于常识:任何人不得为自己案件的法官,这是常识。当年有的人对自由平等作为法律原则不以为然,主张立法上阶级不平等。我的诘难就是:先生,您愿意作奴隶么?您愿意低人一等么?相信不大有人作出肯定的回答。这就是常识,常识是宪法之母。

    但是,话得说回来,困难还是存在的,常识是什么?有的人以“(老婆)三天不打上房揭瓦”为常识,有的人以“天圆地方”为常识,有的人以“船老大多了要翻船”为常识,有的人以种种“大局”为常识,有的人……我考大学的时候则以阶级斗争为纲为常识,这一常识至今仍受到部分人的推崇。因此,常识有时又是一个藏污纳垢的处所,要对它作出甑别实在不是一件容易的事,就如同哈耶克笔下的“自生自发秩序”。在哈耶克笔下它是个好东西,是自由的。但是,自生自发有时也可能生出猴山上的秩序,哈耶克的自生自发秩序其实背后是一个自由主义的价值预设。这不又回到了难缠的明希豪森?看来还要回到实践,回到宪法实践,只有在宪法实践中才能解决宪法的正当性或者逻辑前提问题,一劳永逸的解决方案是没有的。我们也可以说,没有宪法实践就没有宪法。如果认同这一点,那么,中国宪法缺少什么?

    宪法实践的缺乏正是当代中国宪法之最痛,这又何尝不是中国宪法学发展的瓶颈?自己的实践没得讲,讲别人的实践吧,人家又说你不合国情甚至崇洋媚外,宪法学著作没有"干货"怨谁?

 原文载于我的法律博客http://guyan.fyfz.cn/,发表时间:2009-8-10 17:37:00

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